Preferentes, la decisión final.

En los últimos meses, hemos asistido a una tormenta informativa motivada por la incertidumbre generada en torno al tratamiento de las participaciones preferentes colocadas de forma masiva al inicio de la crisis financiera. Y es que la presión mediática no resulta infundada, ya que fue la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) quien reconoció la defectuosa comercialización de estos productos por parte de ciertas entidades bancarias.

Las últimas actuaciones del Gobierno, el posicionamiento de las entidades financieras y los recientes pronunciamientos de nuestros tribunales, han venido a sentar las bases para que los afectados decidan la postura a adoptar respecto de esta problemática. El dilema actual para los tenedores de estos productos está servido: canjear sus participaciones, acudir al arbitraje o iniciar la vía judicial.

Así, aprovechando la coyuntura de cambios legislativos, la inestabilidad de los operadores financieros y la confusión que estos factores provocan a los clientes bancarios desprovistos de conocimientos técnicos, las entidades bancarias se dirigen a los suscriptores ofreciéndoles, en la mayoría de los casos, una sola alternativa posible: acudir al canje de sus participaciones preferentes por acciones de la propia entidad.

Pues bien, en el caso de que el suscriptor de participaciones preferentes acuda al canje de sus participaciones, las acciones que recibirá con este canje tomando como referencia la actual cotización en el mercado, tendrán un valor que, en determinadas ocasiones, ni tan siquiera alcanza el 60% del nominal invertido, esto es, en otras palabras, que la pérdida respecto de la inversión inicial podría suponer un 40% del nominal suscrito.

Sin embargo, la aceptación del canje, a diferencia de lo que se está señalando por las entidades bancarias, no implica de ningún modo que el cliente esté renunciando a la reclamación de la pérdida provocada por el mismo, debiendo decidir entre dos opciones posibles: acudir al arbitraje o instar un procedimiento judicial.

En el Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, aprobado recientemente por el Gobierno, además de otorgar al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) la capacidad de poder adquirir las acciones no cotizadas que resulten de los canjes obligatorios de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada de las entidades nacionalizadas (de conformidad con lo dispuesto a su vez por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre), se establecen los criterios básicos que habrán seguir estas entidades para ofrecer a sus clientes el sometimiento a arbitraje de las controversias que surjan en relación con los instrumentos referidos.

No obstante, este sistema de arbitraje, sólo se ofrece a los clientes que cumplen un determinado perfil y, además, prioriza la tramitación de aquellos expedientes en los que el capital invertido supere los 10.000 euros y haya sido suscrito por personas que en la actualidad se encuentren en situación de precariedad en relación con sus cargas personales y familiares.

El procedimiento que se inicia por el propio cliente en su entidad bancaria, es estudiado por un experto nombrado por el FROB y, en caso de que el experto considere que el expediente puede dirimirse por vía del arbitraje (además de establecer el importe máximo que se podrá recuperar), se lo comunicará al cliente quien podrá personarse ante la Junta Arbitral de Consumo que conocerá a su vez de la controversia, emitiendo el correspondiente laudo que ponga fin a la misma.

Además de las limitaciones referidas, las desventajas de este procedimiento parecen superar con creces la supuesta y cuestionada rapidez de su tramitación pues, lo que tiene que tener muy en cuenta el cliente que decida acudir al arbitraje es que, con esta elección, renuncia a acudir a la vía judicial debiendo asumir el laudo que se emita por el órgano arbitral, tanto si le es favorable como si le resulta perjudicial, toda vez que el mismo no es susceptible de revisión en una segunda instancia (como ocurre con las sentencias de los juzgados de primera instancia) y los motivos de anulación de los laudos por la vía judicial son muy rigorosos.

En relación con la segunda de las opciones posibles como es acudir a un procedimiento judicial, existen ya numerosas sentencias de nuestros tribunales que estiman las demandas interpuestas por los suscriptores de participaciones preferentes y deuda subordinada acordando la nulidad de los contratos de adquisición de estos productos financieros por concurrir vicio en el consentimiento al momento de otorgar los contratos.

La ventaja de acudir a la vía judicial es que la referida declaración de nulidad, supone la restitución recíproca de las prestaciones, esto es, que el banco está obligado a devolver el total de la inversión más los intereses legales devengados.

Además, en el supuesto de que el cliente bancario hubiese aceptado el canje, este hecho no supondría un impedimento para la declaración de nulidad del contrato pues, tal y como dispone una recientísima sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mislata (Valencia) “existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las participaciones y el canje posterior por acciones”, siendo que la aceptación del canje no supondría una convalidación del contrato viciado que se hizo bajo la circunstancia de necesidad de liquidez.

En cualquier caso, lo que resulta conveniente que se tenga muy presente por los clientes poseedores de estos productos es que la decisión que tomen hoy vinculará la recuperación de los ahorros depositados y por ello, antes de decidirse entre una u otra vía, deberán informarse en profundidad sobre la viabilidad de la acción a escoger en relación con su supuesto en concreto y ello con el fin de elegir la opción que les cause un perjuicio menor.

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